陈吉栋?上海大学法学院讲师、硕士生导师?；
马思杰?上海大学法学院硕士研究生。
内容摘要
伴随着新《土地管理法》的通过，集体经营性建设用地的入市流转的法律障碍得以打破，而《物权法》并未规定集体经营性建设用地应采用何种物权变动规则，明确的物权变动规则是构建城乡统一的建设用地市场的首要问题。在明确集体经营性建设用地的物权变动模式的问题上，首先需明晰登记作为行政确认行为的法律性质。通过比较不同的物权变动模式的差异，可得出债权意思主义和登记对抗主义不适用于集体经营性建设用地的物权变动的结论;由于登记生效主义与物权排他性的本质相契合，可以同时兼顾交易安全和交易效率，因此是集体经营性建设用地使用权物权变动模式的最优选择，这一模式也有利于实现"同地同权、同等入市"的政策目标。
关键词：集体经营性建设用地?登记?物权变动模式?登记生效主义
一、问题的提出
新《土地管理法》第63条明确规定了集体经营性建设用地可以通过出让、出租等方式进入土地一级市场，也可以在土地二级市场进行转让、互换、出资、赠与或者抵押，破除了农村集体经营性建设用地入市的法律障碍，改变了农地入市无法可依的现状。但《土地管理法》仅就农村集体经营性建设用地作出了原则性规定，入市的规则尚有待明确。为确保《土地管理法》有效实施，同时进一步规范集体经营性建设用地的流转，《农村集体经营性建设用地出让转让条例》的起草工作正在加紧推进。而进行具体规则的设计离不开一个大前提，需要明确交易相对人何时享有物权，确定物权的得丧变更以完成何种形式的要求为必要，即须明确集体经营性建设用地使用权的物权变动规则应采何种。
《物权法》仅规定涉及集体建设用地的，应依土地管理法等法律规定办理，并未规定集体经营性建设用地使用权的物权变动模式。但新《土地管理法》仅规定土地使用权的登记，依照有关不动产登记的法律、行政法规执行。而目前我国对不动产的登记进行调整的行政法规为《不动产登记暂行条例》，该条例第5条规定建设用地使用权应当进行登记，但对该法条进行解读、也无法直接得出是法律倾向于将登记作为集体经营性建设用地使用权物权变动的生效要件还是对抗要件。
从上述与集体建设用地使用权相关的法律法规的规定中可以看出，目前现行法对于集体建设用地使用权倾向于办理登记，但是并无法得出采用何种物权变动模式。《物权法》作为基本法，应当从其中寻求关于集体经营性建设用地使用权的物权变动依据，其他法律法规更多地是从程序上对登记的流程进行规范，并非物权变动模式的直接依据。本文通过对比不同物权变动模式，探寻我国集体经营性建设用地使用权妥适的物权变动模式，即应当采用意思主义模式，还是登记生效主义或是登记对抗主义。
需要指出的是，登记在物权变动模式中居于核心地位，对于物权变动模式探讨离不开登记性质的认定，因此理清登记到底应当是公法行为还是私法行为，抑或公私兼顾的双重行为，即成为探讨农村集体经营性建设用地使用权的物权变动模式的首要前提。不动产登记为行政确认行为。
形式自由是契约自由的重要内容。"形式自由原则有利于简化法律交往。"原则上应当允许当事人自由选择交易的形式，但基于法律政策上的特殊考虑。"如维护交易的安全、公开当事人从事法律行为的效力、促使民事主体谨慎地行为等，法律也会要求当事人必须以特定之方式从事某些民事活动（如登记或者采取书面形式订立合同），并将民事活动的效力系于该特定之方式"。形式强制发挥着证据、警示、公示等具有多重意义的功能。不动产交易系涉及当事人重大权利变动的事项，为维护不动产交易安全，明晰不动产权利的归属和内容，我国将登记作为绝大多数不动产物权变动的生效要件。所谓"不动产登记，是指不动产登记机构依据法定程序将不动产及其负载的权利等事实记载于不动产登记簿上，进而产生特定法律结果的法律事实"。但首先需要明确的是，不动产登记的法律性质究竟为何？
从我国现行涉及"登记"的法律法规来看，作为私法体系中的《物权法》首先规定了登记，将登记作为物权变动的公示手段。在公法体系下的《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》《不动产登记操作规范》这些程序法都对登记做出了规定。登记在公法和私法中都有分布，导致了其法律性质的模糊。登记的性质之争由来已久，其究竟可归于公法行为还是私法行为，抑或是二者兼具的一种特殊行为？
（一）关于登记的法律性质的学说
关于登记的性质，在学界存在多种学说。"私法行为说"认为登记在本质上是私法行为。理由是放眼于整个登记过程，从登记的产生原因来看，登记的效力之发端在于登记申请，而登记申请无疑属于私法行为。其次，从登记产生的效果来看，产生的是私法效果。再次，因预告登记、异议登记向法院提起诉讼的都是私法上的诉权，因登记错误而产生的赔偿责任也是私法的；"公法行为说"则认为"从登记行为看，房地产权属登记是我国房地产管理部门依其职权所实施的行政行为"、符合行政行为的特征、应为公法行为。此外，另有学者主张"双重性质说"，登记在性质上具有复合性。不动产登记行为本身是行政机构的行为，故其属于行政行为。但不动产登记也是不动产物权的公示方式，这是不动产登记的民法属性，也是其产生和存在的基本定位。
1.私法行为说之弊病
登记本质是私法行为的立论，存在诸多理论缺陷。
首先，登记确实是依当事人的申请合意而发生，但依申请的行政行为都是因当事人的申请合意而发生，并不能没有因此改变其作为行政行为的本质。故登记申请属于私法行为但难以证成登记本质为私法行为。
其次，登记确实产生了不动产物权变动的私法效果，但因其产生私法效果便因此断定为私法行为，未免太牵强。结婚登记产生的夫妻法律关系具有的也是私法上的法律效果，若依此逻辑，结婚登记也应该是私法行为，但很明显，这一结论也是不成立的。
再次，因预告登记、异议登记适用民事诉讼程序，而证成登记的本质是行政行为，颇有以偏概全之嫌。这样难以解释在司法实践中，法院针对"不动产登记行为"适用撤销判决的情形，且对于房屋登记纠纷，立法也将其定位为行政诉讼的管辖范围。预告登记、异议登记适用民事诉讼程序，原因是其属于不动产物权权属以及登记基础纠纷，是就作为登记基础的民事法律关系的提起的诉讼，而并非对行政机关"登记行为"本身的合法性与否提起的诉讼。我国《物权法司法解释（一）》第1条作为关于不动产纠纷诉讼机制的规定，作出了相同规定。对基础行为的异议本质是民事争议，如果当事人仅以基础行为的异议为由起诉登记行为，实际上无法获得有效救济，行政诉讼变成了程序空转，最终还需要通过民事诉讼来解决。
2.双重性质说的缺陷
"双重性质说"下的不动产登记包括两层含义∶"一是物权法上的含义，二是不动产登记法上的含义。"物权法上的不动产登记，