李从悠 http://baijiahao.baidu.com/s?id=1695821248283623986&wfr=spider&for=pc 福贡县人民法院
摘要：
《民法典》第十条确立了“习惯”的补充性法源地位，即处理民事纠纷时若无法律规定，则法官可以适用习惯作为裁判的依据。怒江州福贡县是具边疆、民族、宗教、贫困、高山峡谷为一体的“直过区”和“三区三州”深度贫困地区，当地原始的婚姻观念在现代经济社会发展的冲击下，发生了较为激烈的变化，也从侧面反映出“直过”社会主义民族地区的离婚“习惯”与现代法制之间的矛盾。本文将整理其中较具代表性的“习惯”进行分析，根据审判工作实际情况提出粗浅建议，以期能为《民法典》中“习惯”规则在民族地区的运用完善贡献微薄力量。
关键词：
习惯离婚彩礼抚养
一、福贡县本地离婚案中具有特色的“习惯”
婚姻是指男女双方结成夫妻关系并成为一个小家庭制度。婚姻家庭制度是社会制度的组成部分，是社会制度的一个小细胞，他与社会制度、地域民族风俗习惯和所占有的生产资料有直接关系。
（一）历史上福贡县婚约民俗
解放前，福贡县内群众认可的婚姻形式单一，主要是“指腹为婚”、“定摇篮婚”、“童婚”等父母包办形式，聘礼很少，出现婚姻纠纷，也由双方父母或家族头人商议便能得到解决，也不存在退赔聘礼的情况；也有父母作主，媒妁牵线，儿女同意，这一类都是接受过一定教育十八、十九岁的年轻人，聘礼按女方家族的索取为准，也要看男方的经济情况而定。由于福贡受地理环境和历史的制约，社会发展缓慢，生产力发展低下，大多数农民都很穷，女方要多少聘礼，男方只能承诺，如男方家穷，先交部分聘礼，婚后再交或有一定基础后再交也可以。如有婚姻纠纷，请双方家族头人商议讲和或请保长、甲长审理，调解方式以当地民族习惯结合民间调解方式解决。
相较于其他地区不同的是，名为“抢婚”事实婚姻形式。因历史遗留下来的父母包办婚姻或者自愿成婚的男女双方，婚后感情破裂，一方或双方不愿与原配偶共同生活，暗中与意中人相爱。按照当地习俗，如果女方主动提出离婚，就必须向男方加倍赔偿聘礼，女方在无力赔偿聘礼的情况下便会撺掇意中人带她领着私奔，待一两年抢婚成功后，由双方父母商定复婚或离婚等办法处理。抢婚还有另一种形式为：未婚男子见他人的妻子聪明能干，容貌俏美，而且与她男子不和，未婚男子就趁机向她求爱，等她同意后，请求父母赔偿女方原配男子所支付的聘礼，若男子父母不同意就领着女子私奔，过数年生下儿女后，三方家族不得不商议赔偿聘礼的事项，这种婚姻纠纷只能用加倍赔偿聘礼的办法解决。此类婚姻在当地社会影响面大，流传广泛。民间流传的傈僳族《逃婚调》、《重逢调》所讲述的故事就发生在福贡，维西地区也有长诗《爱情悲剧》流传于世。
（二）婚姻纠纷案件审判历程
解放后的年5月，中央人民政府公布施行《中华人民共和国婚姻法》，县司法部门配合民政、民族工作队通过宣传消除了旧社会遗留下的婚姻问题。受理婚姻纠纷，依照当时的婚姻法结合民族地区的习惯和民间调解的方式进行调解或判决，围绕稳定边疆、稳定大局、民族团结、发展生产为原则进行。由当地民族头人担任司法工作人员主持，原被告及亲属以口头讲述案情，摆出理由，最后裁判。限于当时的文化水平，一般都是打口头官司，没有书记员记录，所有案件都是口头断案，没有记录在案。
年，县法院成立后在审理民事案件中发现阻碍生产，影响团结的民事纠纷较多，尤其是婚姻案件，占每年受理的民事案件数50%以上。如年受理民事案件有21件，其中受理婚姻案件就有18件，占民事案件的85.7%；年受理民事案件件，其中受理婚姻案件就有件，占民事案件的91.3%。县法院能否审理好婚姻案件，关系家庭和睦，发展生产和社会稳定。
改革开放以来，福贡法院处理婚姻案件均采取巡回审判的方式，到当事人所在村落边开展生产，边开展调查，查明情况属实后，按照不同情况进行调解，调解不成再判决。以强迫包办、买卖婚姻结成的，承办审判员要调查双方婚后没有建立起真正的夫妻感情的，先了解情况再行调解，调解无效的，支持原告解除婚姻关系的诉讼请求，做好被告的思想工作，在此基础上判决准予双方离婚。另一方面，男女双方虽然父母包办，强迫结合，但婚后逐步建立起感情，夫妻关系好的，但由于家庭琐事引起吵闹，双方思想起了变化提出离婚，县法院要做好双方思想工作，对有过错的一方给予批评，使其认识改正错误。通过做思想工作即便达不成和好的，县法院依然判决双方不准离婚。
（三）近年来福贡县婚约民俗
近十年来，随着农村文化水平的提高和农民思想观念的改变，当地的婚约民俗有了很大改变，但由于多年封建主义思想的影响及当地群众信仰基督教的影响，农村婚俗习惯中还保留着传统落后迷信愚昧的成分，如巨额彩礼、早婚、事实婚姻等现象依然存在，不少人仍然追求大操大办，大肆铺张浪费。比较具有代表性的婚约民俗主要有以下几点。
1.婚恋观相对封闭，如婚姻关系中一方有过错而导致离婚的，无过错方往往会“依习惯”要求过错方“净身出户”。当地群众受基督教思想影响，一方面提倡恋爱自由，婚姻自主，另一方面却只允许基督教教友之间通婚，除非教外人士加入基督教会，不然不允许与基督教徒结婚。他们提倡婚姻自主，这种自主只体现在结婚的自愿自主，却没有离婚的自由，在这里，婚姻一旦生效，就不可以解除，不允许离婚。当地“习惯”把过错理解为酒后家暴、出轨、女方主动向法院申请离婚等。这种“习惯”一方面反映出当地群众朴素的价值观，另一方面它也事实上侵犯了“净身出户”方合法的财产权益。但实际生活中，“净身出户”现象较多，而且很少闹到法院来解决。近年来因为法制宣传普及，才有不少人来法院维权，但当事人往往也存在较大的社会舆论压力。从案件审理上看主张“净身出户”方往往提供不了对方出轨、家暴的证据，且态度比较强硬，法官若是仅依法判决往往解决不了问题，在法律适用上也比较困难，故不愿意判决，大部分都是以调解结案，而且家庭财产往往都是“平分”，双方都有一定意见。
2.婚嫁中收取大额彩礼。彩礼，又称财礼、聘礼、聘财等。我国自古以来婚姻的缔结，就有男方在婚姻约定初步达成时向女方赠送聘金、聘礼的习俗，这种聘金、聘礼俗称“彩礼”。福贡县当地聘礼以牛为单位议价，以女方家族索取为前提，有的收一头牛，也有7-8头为价，没有一个标准。聘礼有两种，一种叫“妮子”即活牛；一种叫“干兼”即干牛，干牛指锣锅、三脚架、酒罐之类，讲好聘礼数目，先交1-2头活牛或者婚后再交。若新郎家穷，聘礼则以借款契约的形式欠下，欠到婚后十多年也不会失信。如果男方提出离婚，不要女方退回彩礼，还要倒给女方“肖崩”即粘辱费；如女方提出离婚，必须加倍退回彩礼。退赔彩礼最多的是“抢婚”时的彩礼，最多退赔彩礼达活牛20头，干牛20件，使抢婚者家破人亡，背井离乡。婚姻男女或其父母在缔结婚姻时付给对方一定的彩礼，该行为在法律上属于赠与行为，赠与行为成立后，受赠人取得的利益便受法律保护。本地区群众多信仰基督教，婚恋观念较为开放，对男多娶女、多嫁的行为包容度较高。这也产生了部分父母纵容、指使子女在嫁娶中索要大额彩礼，之后逃婚或者以各种理由制造矛盾离婚后再次重复上述过程的案件。其中以本地区女性嫁到省外返乡后，丈夫跨省找人并要求退还彩礼比较有代表性。
3.子女抚养权的争议。因为收取彩礼的习惯，当地群众对子女的抚养权争议出现一边倒的情况：对于男孩的抚养权，夫妻双方还会出现推诿、讲条件；却不约而同的争抢女儿的抚养权，究其原因是福贡县本地习俗虽然主张自由恋爱，但实际上仍然延续中国传统的父母之命。女儿14岁以后父母就为其找一个婆家，谈好彩礼可以出嫁。若一段时间后女儿的夫家不满意，娘家还可以为女儿再找一个新婆家而不用退还彩礼。这些彩礼通常被视作父母的私产，当地群众也热衷于“嫁女儿”；若是儿子在满16岁以后就得张罗着娶媳妇，父母还得为其盖新房、付彩礼，老百姓将养儿子视为“赔钱”，养女儿“赚钱”。
二、对离婚民俗习惯的分析
福贡法院法官针对本地区婚姻家庭纠纷案件增多的情况，认真分析，得出离婚案件逐年增多的原因有：男方有夫权思想，酒后打妻子；有喜新厌旧思想，第三者插入；男方或女方外出打工做生意后，讲吃讲穿，收拾打扮，互相怀疑；婚姻基础差，草率结婚，相互性格不合，感情不融洽，天天吵架，夫妻感情破裂。在审判中，审判员反复宣传国家法律和政策，在分清是非的基础上，仍坚持“多调少判，调解为主，保护为重”的原则，细心做思想工作，耐心进行调解，促使双方当事人达成协议。对少数离婚案件经调解和好无效则分别判决离婚或不准离婚。其中，矛盾主要集中在以下几点。
（一）关于“净身出户”涉及家庭财产划分的争议
之所以强调离婚“净身出户”是因为基督教信奉婚姻神圣不可解除。当地基督教教会为防止离婚，成立家庭服务中心，为教友提供婚前婚后的辅导服务。随着社会生活方式的多元化，人们物质生活水平提高，传统的婚姻观念发生了巨大变化，不再满足于平淡的婚姻生活，一些年轻人相处时间较短，婚前缺乏足够了解，在传统的父母包办婚姻之外出现了大量的“闪婚”、“闪离”现象，在没有基本了解对方的情况下就草率结婚，婚姻基础不牢固。新一代年轻人婚姻观念较之父辈大幅度开放、积极追求新奇事物、责任感相对偏弱，也透露出这一代人婚姻忠贞观念的淡化。多数离婚诉讼当事人对离婚无异议，却为了财产分割争论不休，互不让步。夫妻共有财产从以往单纯的金钱和实物，日趋发展为房地产、古董收藏、公房使用权、个体商店经营权等大额款项，夫妻共同财产的资金来源也更复杂。在分割共同财产时，法院认定难度增大。当事人为了使自己利益最大化，不惜采取一切手段，转移、隐匿共同财产、虚报债务，加之这些证据难以调查，有些根本无法查明，难辨真伪，使得法官对夫妻共同财产难以认定，给公正审理带来困难。
夫妻共同财产包括法定夫妻共同财产和约定夫妻共同财产两类。法院原则上适用物权法共同共有的规定，实行均等分割或按当事人约定比例分割。但考虑到夫妻关系本身的特殊性，在原则上均等分割的基础上，法院还要考虑夫妻双方在离婚问题上是否存在过错以及过错比例大小这一因素，合理确定分割比例，以体现在财产分割上的实质公平。在现实生活中，离婚财产分割涉及到对离婚财产的定性、夫妻双方对导致离婚是否存在过错、各自过错比例以及妇女儿童合法权益维护的问题，较为复杂。具体审理离婚财产分割案件中，除了过错因素将影响法院在确定离婚财产分割比例上的判断之外，还有一个因素不能忽视，即妇女、儿童这类弱势群体的合法权益保护问题,在双方其他因素大致相仿的情形下，可对有子女抚养权的一方或女方适当多分。
（二）离婚时的彩礼返还问题
当事人在提起离婚诉讼时，往往将请求彩礼返还作为一项诉讼请求，要求法院一并处理。限于当地习惯、社会经济文化水平等因素，当地人结婚时未达到法定年龄而未能办理有效的婚姻登记，父母也不重视婚姻登记，导致提起离婚诉讼时，很多人并没有建立法律上的婚姻关系，这便给婚姻关系成立与彩礼返还的认定带来极大困难。婚姻男女或其父母在缔结婚姻时付给对方一定的彩礼，该行为在法律上属于赠与行为，赠与行为成立后，受赠人取得的利益便受法律保护。但是，离婚诉讼与彩礼返还诉讼所指向的诉讼标的，是两种不同的法律关系和不同的权属争议，如果将其进行合并审理，法院必须调查核实各个诉讼标的之法律事实，考察各个请求的理由与根据。从审判实践上来看，彩礼返还诉讼所涉及的法律事实，很多都与婚姻关系本身无关，其所涉及的人和事的范围很广。只有确定当事人离婚，才能对彩礼返还请求予以支持。
（三）关于子女抚养权的争议
在涉及未成年子女的离婚案件中，改为为达到在抚养权争夺占上风的目的，“恶意抢夺、隐匿孩子”行为时有发生，此种不理智行为易损害子女身心健康，对子女心理造成二次伤害，导致矛盾激化，滋生不必要纠纷。离婚导致基于亲缘关系的完整家庭解体，已经给子女带来了情感缺失的精神伤害，故父母不应该将双方的矛盾扩大化，为满足自己利益损害子女的情感利益，给子女造成再次伤害。审理抚养关系纠纷应从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，遵循子女利益最大化的原则。当父母双方对抚养未成年子女发生争议时，法院应当进行调解，尽可能争取当事人以协议方式解决。故法官在裁决时，理应对恶意抢夺、隐匿孩子的行为予以适当遏制，并从有利于子女身心健康、保障子女合法权益的核心原则出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况处理抚养权归属问题。法官通过以案释法方式解读子女抚养权的审判原则，呼吁遇到情感变故的父母妥善化解矛盾，理性协商处理，将婚姻破裂给孩子造成的伤害降到最低，最终做出更符合孩子利益的选择。
三、规范和引导当地婚约民俗意见建议
（一）善用公平原则，妥善处理好夫妻财产
我国夫妻共同财产形式多样，包括工资、奖金、生产经营收益、知识产权收益、继承或赠与所得的财产等，这些财产涵盖了动产、不动产、有形财产、无形财产等多种财产形式。我国物权法确立了不动产登记制度，特殊动产登记制度，但是仍存在许多无法证实的财产形式，加之前述不动产及特殊动产登记制度本身的缺陷以及当事人查阅相关行政管理部门的登记情况难度较大，导致夫妻双方对夫妻财产的举证存在较大困难。结合福贡县当地情况考察，一方面当地从较为原始的社会形态向社会主义社会过渡，高速发展的社会主义市场经济唤醒了夫妻的财产权利意识，当地群众开始自发抵制“净身出户”的离婚习惯；另一方面，离婚时因夫妻的个人财产或共同财产资不抵债，或夫妻一方无正当理由而拒绝他方对共同财产的处分、不履行家庭扶养义务、滥用共同财产管理权，或实施家庭暴力致侵权赔偿责任，或夫妻分居、夫妻一方受无民事行为能力之宣告等多种缘故，对财产划分重视与关心逐步增长。在此情形下，当夫妻双方就财产未能协商一致时，就更为迫切需要请求人民法院依法处理夫妻财产。
基于夫妻身份关系产生的夫妻财产关系，不仅有财产所有权的归属问题，还有债务的承担问题。如果夫妻没有约定财产的归属，法律认定为夫妻共同共有，既然财产共同共有，那么债务也应该共同承担。即使是在婚前，夫妻一方以个人名义所负债务，如果能查明用于婚后夫妻共同生活，也应该认定为夫妻共同债务。以此也能解决部分当事人举债交付彩礼结婚，离婚后关于彩礼返还的请求。夫妻对婚前财产以及婚姻关系存续期间取得的财产有约定的，对双方具有约束力。夫妻对财产的约定相当于处分财产的合同，具有相对性，对双方具有约束力，这种效力并不自然的扩展到第三人。如果夫妻约定的财产归各自所有，夫或妻对第三人所负债务，如果第三人知道该约定的，那么夫妻财产的约定对该第三人也有约束力，夫或妻对第三人的债务，应以夫或妻一方所有的财产清偿，第三人不能向不是债务人的夫或妻主张权利。但是，第三人极有可能不知道夫妻之间存在财产归属的约定，因为夫妻财产的约定是夫妻两个人之间的事情，并不一定对外公布，而且我国的传统概念一般认为，结了婚就是一家人，有福同享有难同当。如果第三人不知道夫妻间存在财产归属的约定，那么该第三人可以向夫妻双方主张债权，夫或妻一方不能以存在财产约定为由，拒绝第三人的主张。当然，夫或妻如果不是债务人，并履行了债务，可以依据夫妻间财产的约定向另一方追偿。
法院在处理离婚案件中的夫妻债务时，要充分发挥公平原则在协调各方利益,追求利益均衡方面起到重要作用。当今离婚案件数量增多，难度加大，情况复杂。在实际案件中，夫妻之间的财产收入状况各不相同，对家务劳动、子女教育、老人的赡养付出各不相同，用公平原则加以调整，一方面可以弥补多付出一方的人力成本，平衡经济损失。另一方面可以给予法官一定程度的自由裁量权，使案件的处理既有法律的威严又不失人情冷暖的“温度”，彰显社会主义法治服务精神。
（二）以未成年子女最佳利益为原则，厘清婚姻解除后的人身关系
在离婚案件中，经常涉及夫妻对子女抚养权的争夺。在福贡当地一反“重男轻女”的传统，其背后折射出的是父母认为，子女因父母所生，父母对子女就自然享有管辖和支配处置权，因此，将抚养权视为一种财产权利，并利用这层关系和当地“收彩礼”的“习惯”为自己谋利。实际上，抚养权是一项具有人身属性的权利义务关系，既是一种人身权利，包括了父母对子女的教育、照料和监护等内容；又是一种义务和责任。父母子女关系与婚姻关系属于两种不同的法律关系，离婚只能解除夫妻婚姻关系，不能消除父母子女的血缘关系和身份关系，也不能消除父母对子女的抚养义务与责任。婚姻法第三十六条第一款规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”父母离婚后，确定子女抚养权只是为了解决子女与离婚父母哪一方生活，夫妻双方仍都有子女的抚养权利和义务。获得子女抚养权的夫妻一方与子女一起生活，享有直接抚养权；另一方以支付抚养费与行使探视权等方式享有间接抚养权。当然，离婚后抚养子女的夫妻一方将对子女的人身承担更多的义务，需要给予子女直接的照顾和监护，为子女的健康成长付出更多的心血。未获得子女抚养权的一方在必要时仍担负直接照顾孩子的责任。
我国立法亦规定未成年子女最佳利益原则为处理离婚案件时应遵循的基本原则。具体来说，在离婚案件中，法院在抚养权人的确定、抚养费的给付以及探视权的履行等方面应遵循未成年子女的最大利益原则，对案件作出合理的判决，保障父母离婚后未成年子女权利的正常实现。因此，法院在确定未成年子女的抚养权时，不仅应考虑到未成年子女的年龄、性别、生活与教育环境等各种客观因素，而且还要考虑到他们的心理需求、精神需求、自身意愿及情感等各种主观因素，以有利于未成年子女心身健康成长为出发点，去实现他们的最大利益，尤其应当考虑父母是否有将女儿养大后换取“彩礼”的想法，综合夫妻双方客观生活条件审慎裁判。
（三）完善举证责任分配，建立婚姻财产登记制度
1.举证责任分配制度
法定事实由证据证明，因此举证责任的分配十分关键，举证方如无法获取证据就承担更大的败诉风险。在婚姻关系中，女方处于天然弱势，取证的困难导致举证不能，法律所规定的“谁主张谁举证”的举证原则，对于本是婚姻破裂受害者的女性十分不利。对此，法院应该从保护弱势方利益的角度出发，灵活运用该规则，举证责任具体由谁承担应该以事实为根据，按照法律的精神、习惯、生活经验加以判断，弱势方如能提供足以推定事实成立的证据就视为举证责任完成，甚至举证责任倒置，以便最大程度查明案情，保护当事人利益。
2.建立婚姻财产登记制度
离婚财产申报，是指法院要求离婚案件的当事人在一审法院审理中均要提供财产清单，在以后的审理中如发现仍有财产未申报的，按隐匿财产处理，将承担少分或不分的法律后果。其具有强制性、真实性、保密性的特点。对于提高司法效率、公平分配离婚财产、促进社会诚信等都有重要意义。
在实际的离婚财产分割案件中，一方隐藏、转移、变卖共同财产的现象十分普遍，可分割的共同财产甚至不足实际的一半，共同财产的多少难以界定，对于当事人利益保护十分不利。《婚姻法》第47条对此作出规定，隐藏方可以少分或不分，或者另一方离婚后发现可请求再次分割，看似为举证困难的当事人提供了一定的法律保障，但是这条规定不仅增加了诉讼成本和当事人的精神压力，而且事后追偿往往难以落实，被转移的财产早被挥霍一空。且婚姻法规定的夫妻共同财产的范围已经难以适应时代的需要，社会瞬息万变，文字有其局限性，法律也存在一定的滞后性，不能穷尽每一种情况。因此，应该设立相关的财产推定制度，在不损害国家、集体、他人财产的基础之上，推定夫妻间权属关系不明确的财产属于共同所有，扩大分割范围，维护当事人利益。
注释：
[1]借款契约是傈僳族、怒族之间普遍存在的情况，如果为了结婚或祭鬼而向他人借牛，通常一条牛的利息每年为一“拳”。办法是用一根蔑绳量牛的胸围、然后将蔑绳对折起来、再用拳头量，如有六拳，则明年就还有七拳的一条牛。为表明双方的契约关系，所量的蔑绳长度用同样长的竹竿剖为两半，双方各持一半。其他牲畜、土地或婚姻等买卖之中，习惯上形成缔结契约的三种方式：一是双方商议解决；二是当时双方各请仲裁人作证；三是双方以木刻为凭据，作为处理纠纷的证据。
[2]张茂金：《彩礼返还司法解释的局限与对策》[D]，法治与社会，（中）。
[3]朱舒倩：《增设离婚财产申报制度的立法建议》[D]，华东政法大学学士论文。
[4]顾迎九：《有关离婚财产分割需要注意的几个问题》。[D]，法治与社会，（中）。
文：吴恒宇图：网络
编：杨智超审：杨凤
原标题：《当风俗习惯遇上法律，你该怎么办？》
